Attivita negoziale
Nuove norme sotto il cielo d’autunno: lo schema di decreto che apporta modifiche ed integrazioni al D.Lgs.36/2023 (c.d. Codice dei Contratti)
Dic 2024
Il Dott. Leonardo Gesù affronta l’argomento di grande attualità dal titolo: “Nuove norme sotto il cielo d’autunno: lo schema di decreto che apporta modifiche ed integrazioni al D.Lgs.36/2023 (c.d. Codice dei Contratti)”.
Il 21 ottobre u.s. il Consiglio dei Ministri ha approvato e presentato lo schema di decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici.
Il testo del provvedimento è il risultato della consultazione che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) ha promosso nel decorso mese di Luglio e che ha coinvolto 94 stakeholders, tra operatori privati e soggetti pubblici, che hanno presentato circa 630 contributi.
Il provvedimento, come si evince dal comunicato del MIT, introduce alcune correzioni a sostegno degli investimenti pubblici.
Con un focus su dieci macro-temi principali, tra cui equo compenso, tutele lavoristiche, digitalizzazione e revisione prezzi.
L’intervento normativo di revisione e integrazione riguarda la modifica di 78 articoli, l’aggiunta di 3 e, inoltre, prevede l’inserimento di 3 nuovi allegati.
L’indagine del nostro Autore si riferisce soprattutto agli affidamenti c.d. sottosoglia, di cui la prima modifica recata dall’art. 13 dello schema di correttivo riguarda la disciplina della deroga al principio di rotazione con la riformulazione del comma 4 dell’art. 49 e l’introduzione della valutazione della “qualità della prestazione resa” dal contraente uscente.
La modifica successiva riguarda la disciplina delle garanzie negli appalti sotto soglia
La novella recata dall’art. 14 dello schema prevede, che in caso di (motivata) mancata richiesta della garanzia definitiva ai sensi del comma 4 dell’art. 53, sia facoltà della stazione appaltante di non richiedere la garanzia per la rata di saldo.
Ultimo intervento nell’ambito delle procedure negoziali sotto soglia è quello contenuto nell’art. 19 dello schema di correttivo.
Questo introduce un nuovo comma 2-bis all’art. 61 del Codice in tema di appalti riservati, con la previsione della facoltà, per gli appalti sotto-soglia privi di interesse transfrontaliero certo, di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese.
Il Dott. Gesù rileva come tali interventi non abbiano però pienamente considerato la semplificazione e la razionalizzazione del settore degli appalti c.d. sotto soglia comunitaria.
Il cui valore in termini finanziari, rispetto al totale degli affidamenti pubblici, non presenta ancora oggi una quota significativa rispetto al tessuto economico rappresentato dalle stesse PMI.
Presentazione della Dott.ssa Paola Perlini.
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Contributo del Dott. Leonardo Gesù – Direttore SGA
Nuove norme sotto il cielo d’autunno: lo schema di decreto che apporta modifiche ed integrazioni al D.Lgs.36/2023 (c.d. Codice dei Contratti)
Il 21 ottobre u.s. il Consiglio dei Ministri ha approvato e presentato lo schema di decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici.
Il testo del provvedimento è il risultato della consultazione che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) ha promosso nel decorso mese di Luglio.
Ha coinvolto 94 stakeholders, tra operatori privati e soggetti pubblici, che hanno presentato circa 630 contributi.
Il provvedimento, come si evince dal comunicato del MIT, introduce alcune correzioni a sostegno degli investimenti pubblici, con un focus su dieci macro-temi principali, tra cui equo compenso, tutele lavoristiche, digitalizzazione, e revisione prezzi.
Le fasi successive dell’iter di correzione e revisione del Codice dei Contratti (D.Lgs.36/2023), così come previste dall’art.1 comma 4 della Legge delega n.78/2022, prevedono che il citato schema di decreto legislativo, nel testo approvato dal CdM, dovrà ricevere i pareri del Consiglio di Stato, della Conferenza Unificata e delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, con presumibile pubblicazione in Gazzetta Ufficiale entro la fine del corrente anno.
L’intervento normativo di revisione e integrazione riguarda la modifica di 78 articoli, l’aggiunta di 3 e, inoltre, prevede l’inserimento di 3 nuovi allegati.
Gli elementi d’intervento del decreto correttivo riguardano
- Equo compenso: vengono introdotti due meccanismi per garantire i principi dell’equo compenso al settore dei contratti pubblici. Per gli affidamenti diretti, è garantito un minimo dell’80% del corrispettivo previsto; per le procedure di gara, si tutela l’equo compenso con meccanismi di calmierazione del peso dei ribassi che possono essere formulati sul 35% del corrispettivo, con un risultato sostanziale assimilabile a quello degli affidamenti diretti;
- Tutele lavoristiche: è confermata l’applicazione di un unico contratto collettivo nel bando di gara, con nuove linee guida per consentire alle stazioni appaltanti di individuare correttamente il contratto applicabile e per calcolare l’equipollenza delle tutele in caso di ricorso ad un diverso contratto;
- Revisione prezzi: si chiarisce il rapporto tra revisione prezzi e principio dell’equilibrio contrattuale; si introduce inoltre un nuovo allegato per attuare le clausole di revisione dei prezzi sia nel settore lavori che nel settore servizi e forniture in maniera omogenea e con tempi certi;
- Incentivi ai dirigenti RUP: esteso l’incentivo tecnico anche ai dirigenti responsabili del procedimento (RUP), superando la precedente limitazione;
- Consorzi: razionalizzata la disciplina dei consorzi per evitare distorsioni nelle gare, omogeneizzare la disciplina applicabile ai diversi tipi di consorzi stabili e favorire la competitività;
- PMI: introdotte misure per facilitare la partecipazione delle PMI, sia con contratti riservati sotto la soglia europea, sia con una soglia di subappalto del 20% dedicata;
- Finanza di progetto: mantenuta la prelazione per il promotore, con una procedura di gara articolata in due fasi per garantire trasparenza e competitività;
- Garanzie fideiussorie: semplificate le procedure per agevolare l’accesso al credito da parte delle imprese;
- Esecuzione contratti: rafforzate le premialità e le penali per accelerare l’esecuzione delle opere; tipizzate le varianti, per creare certezza sulla fase di esecuzione; introdotto il nuovo istituto dell’accordo di collaborazione;
- CCT (Collegio Consultivo Tecnico): promosso come strumento di prevenzione delle controversie, con nuove limitazioni ai costi e facoltà di ricorrere a lodi contrattuali;
- Progettazione digitale: innalzata la soglia da 1 mln a 2 mln di euro per la progettazione in modalità digitale, obbligatoria dal 1gennaio 2025;
- Qualificazione delle stazioni appaltanti: si apre il sistema di qualificazione, con incentivi alla qualificazione dei soggetti oggi non qualificati, nonché alla specializzazione dei soggetti aggregatori. Si parte anche con la qualificazione per l’esecuzione, attraverso meccanismi incentivanti che puntano sulla formazione.
Gli appalti c.d. sottosoglia: focus sulle proposte di integrazione e modifica della vigente disciplina
Nel più ampio contesto di rettifica delle norme sugli appalti, merita attenzione il restyling minimo proposto per alcune disposizioni che riguardano i cosiddetti appalti sotto soglia.
Una parte cospicua dell’attività negoziale delle PA (anche con particolare riferimento alla specifica attività delle istituzioni scolastiche ed educative).
La seguente tabella sinottica raffronta il testo del Codice previgente e il nuovo testo emendato con le proposte di integrazioni e modifiche:
| Intervento di modifica e/o integrazione | Testo del D.lgs. 36/2023 con le modifiche e integrazioni |
| Articolo. 13 (Modifiche all’articolo 49 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) 1. All’articolo 49 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il comma 4 è sostituito dal seguente: “4. In casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.”. | Articolo 49. – Principio di rotazione degli affidamenti. 1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione. 2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi. 3. La stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6. |
| Articolo. 14 (Modifiche all’articolo 53 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) 1. All’articolo 53 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 4, dopo il primo periodo, è inserito il seguente: “In tali, ipotesi, è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia per la rata di saldo.”; b) dopo il comma 4 è aggiunto il seguente: “4-bis. Alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2.” | Articolo 53. – Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive. 1. Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano partico-lari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze partico-lari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. 2. Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammon-tare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento. 3. La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione con le modalità di cui all’articolo 106. 4. In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Quando richiesta, la garanzia defini-tiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale.“In tali, ipotesi, è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia per la rata di saldo.”; “4-bis. Alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2.”“4-bis. Alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2.” |
| Articolo. 19 (Modifiche all’articolo 61 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36) 1. All’articolo 61 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sono apportate le seguenti modificazioni: a) dopo il comma 2, è inserito il seguente: “2-bis. Per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14, ad eccezione dei casi di cui all’articolo 48, comma 2, tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese.”; b) i commi 4 e 5 sono abrogati. | Articolo 61. – Contratti riservati. 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e quelle di con-cessione o possono riservarne l’esecuzione a operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’in-tegrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei la-voratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavora-tori con disabilità o da lavoratori svantaggiati. 2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, come requisiti necessari o come ulteriori requisiti premiali dell’offerta, meccanismi e strumenti idonei a realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate. “2-bis. Per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14, ad eccezione dei casi di cui all’articolo 48, comma 2, tenuto conto dell’oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese.”; 3. Il bando di gara o l’avviso di pre-informazione danno espressa-mente atto che si tratta di appalto o concessione riservati. |
Con riferimento agli affidamenti c.d. sottosoglia, la prima modifica recata dall’art. 13 dello schema di correttivo, riguarda la disciplina della deroga al principio di rotazione con la riformulazione del comma 4 dell’art. 49 e l’introduzione della valutazione della “qualità della prestazione resa” dal contraente uscente.
Orbene, la nuova formulazione aggiunge il requisito della “qualità della prestazione resa” alla previgente previsione
I requisiti a sostegno dell’eventuale deroga al principio di rotazione sono rappresentati da:
- la struttura del mercato
- l’ effettiva assenza di alternative
- l’accurata esecuzione del precedente contratto,
- la qualità della prestazione resa.
Il requisito della “qualità della prestazione resa” è riferibile al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e alla competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa.
Desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.
Giova ricordare, a tal fine, che il citato art. 49 comma 4 del D. Lgs. 36/2023 consente di derogare al divieto del reinvito o affidamento diretto al contraente uscente.
Qualora sia rappresentata (con motivazione adeguata, puntuale e rigorosa) la presenza di tutti i predetti requisiti richiesti dalla legge, concorrenti e non alternativi tra loro, e che devono essere specificamente rappresentati negli atti di gara.
Nel Comunicato del Presidente ANAC del 24/6/2024, rubricato “Chiarimenti in merito al principio di rotazione degli affidamenti”, si precisa infatti che
“È onere della stazione appaltante fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione in ordine alle ragioni della possibile deroga al principio di rotazione. Esemplificativamente, potrebbe farsi riferimento alla particolare convenienza delle condizioni economiche offerte dall’operatore uscente; ipotesi, quest’ultima, che tuttavia necessiterebbe di un solido supporto motivazionale, di guisa che possano effettivamente e concretamente emergere parametri utili a dare riscontro a quanto asserito: non basterebbe, cioè, ad avviso dello scrivente, apoditticamente sostenere che una determinata offerta si configuri conveniente, essendo piuttosto necessario rilevare quegli elementi che oggettivamente lascino trasparire le ragioni (concrete, oggettive e verificabili) della convenienza.”
Si rammenta, infine, che:
“….La giurisprudenza ha chiarito che il principio di rotazione non è regola preclusiva (all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (nel caso in cui decida per l’affidamento mediante le procedure di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182, con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125;…”
La modifica successiva riguarda la disciplina delle garanzie negli appalti sotto soglia
La novella recata dall’art. 14 dello schema prevede, che in caso di (motivata) mancata richiesta della garanzia definitiva ai sensi del comma 4 dell’art. 53, sia facoltà della stazione appaltante di non richiedere la garanzia per la rata di saldo.
Per preliminare collocazione concettuale, bisogna sottolineare che l’articolo 53, comma 4 del Codice, in relazione ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, attribuisce la facoltà alla stazione appaltante, in casi debitamente motivati, di non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti c.d. sotto-soglia.
Oppure per i contratti a valere su un accordo quadro, con l’intento di valorizzare, per tali fattispecie negoziali, l’esigenza di semplificazione delle procedure.
Ulteriore modifica, in un disegno ordinatore coerente con i principi del risultato di cui all’art. 1 e con quello della fiducia di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici.
Si registra con l’aggiunta di un nuovo comma 4-bis all’art. 53 a mente del quale:
“4-bis. Alla garanzia provvisoria e definitiva non si applicano le riduzioni previste dall’articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall’articolo 117, comma 2.”
La disposizione in esame ribadisce la natura fissa e invariabile dell’entità delle garanzie per gli appalti sotto-soglia.
Non suscettibili, pertanto, di rimodulazione sia in aumento che in diminuzione per le ipotesi previste dall’art. 106, comma 8 (con riferimento al possesso di certificazioni di qualità) e dall’art. 117, comma 2 (relativo a ribassi superiori del 10% e 20%).
Peraltro, il MIT, con il parere n.2129/2023, precisa come nell’ambito delle procedure sottosoglia, il cui chiaro intento è quello di semplificare l’esecuzione di tali contratti
“….la quantificazione della garanzia è da ritenersi esaustiva, nel senso che non si applicano né gli aumenti né le riduzioni previsti per le procedure sopra soglia.”
Ultimo intervento nell’ambito delle procedure negoziali sotto soglia è quello contenuto nell’art. 19 dello schema di correttivo.
Introduce un nuovo comma 2-bis all’art. 61 del Codice in tema di appalti riservati, con la previsione della facoltà, per gli appalti sotto-soglia privi di interesse transfrontaliero certo, di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese.
La norma integrativa specifica due presupposti per la partecipazione delle piccole e medie imprese
- l’oggetto e caratteristiche delle prestazioni;
- le caratteristiche del mercato di riferimento.
Nel caso che qui occupa la funzione pro-concorrenziale (una sorta di favor partecipationis rafforzato, mediato dalla valutazione discrezionale) si realizza con la riserva del “diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o riservarne l’esecuzione a piccole e medie imprese”.
Consolidando una scelta perseguita con strumenti diversificati tanto dal legislatore interno quanto da quello eurounitario (cfr. al riguardo, Cons. Stato, III, 24 ottobre 2023, n. 9205 e Direttiva 2014/24/Ue).
A tal fine, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio reca tra i propri principi fondanti il facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (di seguito anche PMI) agli appalti pubblici.
Scelta manifestata nei “considerando” 2, 59, 78 124.
Obiettivo sicuramente strategico poiché, all’interno della tutela della libertà di concorrenza, si individua un significativo obiettivo di politica economica e sociale.
E cioè la tutela delle piccole e medie imprese (PMI), ove si consideri, altresì, che le PMI costituiscono il 99% delle imprese dell’UE.
Di qui, la necessità di riservare la partecipazione o l’esecuzione degli affidamenti sotto-soglia alle PMI in relazione al loro potenziale per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione.
Considerazioni conclusive
Posto che l’appuntamento fissato dal comma 4 della L.78/2022 ha rappresentato l’occasione normativa per apportare le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica del Codice dei Contratti ha reso necessarie.
Si rileva come tali interventi non abbiano pienamente considerato la semplificazione e la razionalizzazione del settore degli appalti c.d. sotto soglia comunitaria, il cui valore in termini finanziari, rispetto al totale degli affidamenti pubblici, non presenta ancora oggi una quota significativa rispetto al tessuto economico rappresentato dalle stesse PMI.
Si tratta, quindi, di una finalità primaria di politica economica e sociale non più procrastinabile da perseguire nel settore del public procurement.
