L’interpretazione della lex specialis di gara: il disciplinare di gara può introdurre il sopralluogo per le imprese partecipanti all’appalto

Il contributo odierno del Dott. Alberico Sorrentino si occupa di una modalità prevista dal D. Lgs. 36/2023, per l’aggiudicazione di una gara, anticipata dal sopralluogo per la formulazione dell’offerta.

L’amministrazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi.

In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.

Lo stabilisce il Tar Campania, sez. VI, sentenza 25 luglio 2024, n. 4387.

Nel caso che ha dato origine alla controversia, la stazione appaltante ha escluso la ricorrente dalla procedura di gara avendo rilevato che la società non aveva effettuato il sopralluogo secondo le modalità di cui al Disciplinare di gara nel quale era previsto che lo stesso sarebbe stato effettuato unitamente alla presenza del personale della Stazione appaltante previo appuntamento da concordare a mezzo pec.

A seguito dell’esclusione dunque, la società ha proposto ricorso al Tar della Campania.

Sul punto il Tar Campania, sez. V, con sentenza 6 maggio 2024, n. 2959, ha chiarito che

“È legittimo l’operato della SA che chiarisca i contenuti della legge di gara privilegiandone un’interpretazione “ampliativa” e teleologicamente orientata “… ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa”, in ossequio ai principi del risultato e della fiducia ex artt. 1 e 2, D.lgs. n. 36/2023.

Nel contributo è presente la spiegazione strettamente giuridica di tale pronunciamento.

Presentazione della Dott.ssa Paola Perlini.
___________
Contributo del Dott. Alberico Sorrentino.

L’interpretazione della lex specialis di gara: il disciplinare di gara può introdurre il sopralluogo per le imprese partecipanti all’appalto

 “È infondata è la censura con cui si deduce che la clausola della lex specialis che impone l’obbligo di sopralluogo sarebbe nulla/illegittima perché contra legem rispetto alla previsione normativa dell’art. 10, comma 2, D.Lgs. 36/2023, nuovo codice degli appalti pubblici, secondo cui “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.

È quanto affermato dal Tar della Campania con la sentenza n. 4387, del 25 luglio 2024.

L’amministrazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi.

In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.

Lo stabilisce il Tar Campania, sez. VI, sentenza 25 luglio 2024, n. 4387.

Nel caso che ha dato origine alla controversia la stazione appaltante ha escluso la ricorrente dalla procedura di gara avendo rilevato che la società non aveva effettuato il sopralluogo secondo le modalità di cui al Disciplinare di gara nel quale era previsto che lo stesso sarebbe stato effettuato unitamente alla presenza del personale della Stazione appaltante previo appuntamento da concordare a mezzo pec.

Orbene, la necessità che il sopralluogo fosse effettuato insieme al personale dipendente della stazione appaltante risponde ad una duplice finalità.

Da un lato tale modalità è volta a garantire l’effettiva presa visione dei luoghi e, dall’altro, essa garantisce che venga eseguito un sopralluogo anche in quelle zone non accessibili.

A seguito dell’esclusione dunque, la società ha proposto ricorso al Tar della Campania

I giudici amministrativi hanno dedotto che l’esclusione dalla gara della ricorrente è stata disposta dal Comune in applicazione dell’art. 11 del disciplinare di gara che prevedeva espressamente l’obbligatorietà del sopralluogo “da svolgere necessariamente” con il personale della Stazione Appaltante previo appuntamento da concordare e dispone che la mancata effettuazione di tale sopralluogo, sia causa di esclusione dalla procedura di gara.

In presenza della previsione di cui all’art. 11 del disciplinare con cui si indicavano le modalità specifiche con cui doveva essere effettuato il sopralluogo a pena di esclusione, non poteva, quindi, come eccepito dalla ricorrente, considerarsi sufficiente la sola attestazione del soggetto delegato dall’operatore economico ricorrente di aver effettuato il sopralluogo, pena la violazione del requisito che l’amministrazione ha imposto a pena di esclusione con il disciplinare di gara e la violazione del principio di par condicio dei concorrenti e di autoresponsabilità.

In proposito, i giudici hanno dato atto che la stazione appaltante aveva peraltro chiesto alla ricorrente integrazione proprio “per richiesta sopralluogo”  senza che la società  ricorrente abbia dal canto suo formulato richiesta per il sopralluogo “assistito” né che abbia mai segnalato all’amministrazione qualsivoglia difficoltà a concordare una data per l’effettuazione del sopralluogo in presenza del personale della stazione appaltante, così come previsto dal disciplinare.

Il Tar osserva

Se da un lato grava sulla stazione appaltante l’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall’altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile.

Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza (ex art. 5 Dlgs 36/2023), assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.

In mancanza del personale incaricato dalla stazione appaltante al sopralluogo e della relativa sottoscrizione della presa visione dei luoghi, alcun rilievo può attribuirsi in via suppletiva all’autodichiarazione sottoscritta dal delegato dell’operatore economico che non può rivestire valore equipollente rispetto ad un atto in cui si impone la presenza fisica e la compartecipazione con valore di certificazione di un organo della stazione appaltante.

Ciò a garanzia della serietà del sopralluogo e della effettiva presa visione di tutti i luoghi ritenuti necessari, anche quelli chiusi, per una consapevole e più adeguata formulazione dell’offerta

Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi.

In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.

Pertanto, qualora la lex specialis contempli, come nel caso in esame, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.

E ciò trova conferma anche nella disposizione di cui all’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui

“Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.

Sul tema dell’interpretazione della lex specialis di gara è intervenuto recentemente il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2 luglio 2024, n. 5871, secondo il quale devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.

Ciò significa che, ai fini dell’interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ.

Con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto

In presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis (ambiguità che peraltro qui non è in alcun modo rilevabile), in ossequio al principio del favor partecipationis – che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante – deve privilegiarsi l’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295).

Al riguardo, è un orientamento da tempo superato quello secondo cui il criterio ermeneutico dettato dall’art. 1363 abbia carattere sussidiario, nel senso che il giudice dovrebbe farvi ricorso solo quando la volontà delle parti non risulti chiara in base ai criteri fissati dall’ art. 1362.

La giurisprudenza oggi dominante ritiene, invece, che sia necessario procedere al coordinamento delle varie clausole, prescritto dall‘art. 1363, anche quando il senso letterale di una di esse non sia equivoco, posto che tale espressione, con il fondamentale criterio ermeneutico a esso ispirato, va riferita all’intera formulazione della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte e in ogni parola che la compone, senza limitazione ad una parte soltanto, qual è la singola clausola (Cass. civ., Sez. III, 9 novembre 2020, n. 25090).

Sul punto il Tar Campania, sez. V, con sentenza 6 maggio 2024, n. 2959,  ha chiarito che

“È legittimo l’operato della SA che chiarisca i contenuti della legge di gara privilegiandone un’interpretazione “ampliativa” e teleologicamente orientata “… ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa”, in ossequio ai principi del risultato e della fiducia ex artt. 1 e 2, D.lgs. n. 36/2023.

Dal primo contenzioso formatosi sui principi generali del risultato e della fiducia, codificati agli artt. 1 e 2, D.lgs. n. 36/2023, sta progressivamente emergendo la portata applicativa e la ricaduta sui casi concreti.

Attraverso la codificazione dei citati principi, il legislatore del nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso restituire alle stazioni appaltanti, un maggiore raggio d’azione con una rinnovata discrezionalità che, seppur ampliata, incontra, comunque, il limite della legalità e del necessario perseguimento del pubblico interesse.

All’art. 1, comma 1, è infatti stabilito che

“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

Allo stesso modo, l’art. 2, nel riempire di significato il concetto di “fiducia”, puntualizza che, in ogni caso, la stessa sia da riporsi “… nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Nella stessa Relazione al Codice è stato evidenziato che, il sindacato del Giudice amministrativo pare, ora, finanche esteso, potendo questi avere contezza dell’intero iter decisionale ed apprezzare l’operato dell’Amministrazione complessivamente e nel suo dispiegarsi dinamico.

In particolare, è stato osservato come detti principi si esplichino in tema di chiarimenti resi dalla SA. 

Com’è noto, i chiarimenti nel corso della procedura di gara sono ammessi alla sola condizione di non alterare i contenuti della lex specialis.

Il chiarimento, difatti, non ha alcuna valenza provvedimentale e risponde alla finalità, meramente interpretativa, di esplicitare meglio le regole già cristallizzate nella disciplina di gara, senza alcun effetto modificativo o integrativo (in questo senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2024, n. 1220).