La proroga contrattuale e la proroga tecnica nel nuovo Codice degli Appalti alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali

La Dott.ssa Valentina Lombardo nel suo contributo odierno ci parla di: “La proroga contrattuale e la proroga tecnica nel nuovo Codice degli Appalti alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali”.

La nostra autrice infatti ci ricorda che, in presenza di specifiche condizioni previste dalla legge, si consente alla Pubblica Amministrazione di ricorrere alla c.d. proroga del contratto d’appalto.

In tema di proroga di contratti pubblici è necessario distinguere due tipologie tipiche di proroga: quella “contrattuale” e quella c.d. “tecnica”.

Attraverso la proroga è possibile rinviare la scadenza di un contratto pubblico, consentendone la prosecuzione solo per la durata strettamente necessaria a concludere le operazioni per selezionare il nuovo contraente.

In sostanza, la Pubblica amministrazione dovrà indicare nel bando di gara un’apposita clausola che preveda l’opzione di proroga al fine di mettere i partecipanti alla gara nelle condizioni di presentare un’offerta economica che tenga conto anche dell’eventuale periodo di proroga.

Durante la proroga l’operatore economico contraente dovrà eseguire la prestazione alle stesse condizioni concordate nel contratto originario.

Al contrario, la proroga c.d. “tecnica”, in virtù di quanto già previsto dall’art. 106, comma 11 del previgente codice degli appalti ex DLgs. n. 50/2016, sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.

In generale, in materia di contratti pubblici, il ricorso sia alla proroga che al rinnovo risponde all’esigenza di modificare la durata di un contratto tra la Pubblica Amministrazione e un operatore economico, facendo eseguire a quest’ultimo le medesime prestazioni per un periodo di tempo maggiore rispetto a quello stabilito nel contratto originario.

Tuttavia, mentre con la proroga è consentita la prosecuzione di un contratto prossimo alla scadenza ma non ancora scaduto, il rinnovo determina la ripartenza di un contratto già scaduto.

Un’altra differenza risiede nel fatto che, come già superiormente illustrato, in caso di proroga l’operatore economico contraente è tenuto a proseguire il rapporto contrattuale alle medesime condizioni del contratto originario mentre nel caso di rinnovo lo stesso non è tenuto ad accettare la prosecuzione del rapporto proposta dalla P.A.

Presentazione della Dott.ssa Paola Perlini.
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Contributo della Dott.ssa Valentina Lombardo.

La proroga contrattuale e la proroga tecnica nel nuovo Codice degli Appalti alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali

In materia di contratti pubblici nel nostro ordinamento giuridico vige il principio generale secondo cui nel corso dell’esecuzione delle prestazioni la Pubblica Amministrazione non possa modificare la durata di un contratto d’appalto già stabilita e che alla scadenza dello stesso, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, è tenuta ad indire una nuova gara pubblica.

La ratio del superiore principio discende dal fatto che la predeterminazione della durata del contratto incide inevitabilmente su diversi aspetti del rapporto negoziale in quanto, da un alto, consente alla Pubblica amministrazione di determinare il valore del contratto sulla base delle risorse finanziare a disposizione e, dall’altro, all’operatore economico, ai fini della presentazione dell’offerta, di valutare la tipologia di prestazione da porre in essere tenendo conto del periodo di tempo in cui la stessa dovrà essere eseguita.

Sono ammesse, tuttavia, delle eccezioni, in presenza di specifiche condizioni previste dalla legge, che consentono alla Pubblica Amministrazione di ricorrere alla c.d. proroga del contratto d’appalto.

In tema di proroga di contratti pubblici è necessario distinguere due tipologie tipiche di proroga: quella “contrattuale” e quella c.d. “tecnica”.

Sul punto, si rileva come la recente sentenza del TAR Puglia n. 1243 del 23 ottobre 2023 fornisce un contributo importante non solo perché delinea chiaramente le differenze sostanziali tra i due istituti di proroga – soffermandosi sulla diversa impostazione tra vecchio e nuovo codice degli Appalti – ma altresì evidenziando le peculiari differenze tra la proroga tecnica e l’istituto del “rinnovo contrattuale”.

In particolare, viene ribadito nella sentenza in commento che la proroga “contrattuale” è così definita proprio perché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto; si tratta, pertanto, di una circostanza negoziale già preventivata dalla Pubblica Amministrazione e dall’operatore economico contraente.

Attraverso la proroga è possibile rinviare la scadenza di un contratto pubblico, consentendone la prosecuzione solo per la durata strettamente necessaria a concludere le operazioni per selezionare il nuovo contraente.

In sostanza, la Pubblica amministrazione dovrà indicare nel bando di gara un’apposita clausola che preveda l’opzione di proroga al fine mettere i partecipanti alla gara nelle condizioni di presentare un’offerta economica che tenga conto anche dell’eventuale periodo di proroga.

Durante la proroga l’operatore economico contraente dovrà eseguire la prestazione alle stesse condizioni concordate nel contratto originario.

Al contrario, la proroga c.d. “tecnica”, in virtù di quanto già previsto dall’art. 106, comma 11 del previgente codice degli appalti ex DLgs. n. 50/2016, sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.

La proroga deve risultare espressamente contenuta entro i termini necessari alla conclusione delle procedure, emergendo di conseguenza la natura meramente strumentale e quindi “tecnica”, della medesima.

La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro.

Nella sentenza in commento il Giudice amministrativo sottolinea che con il recente intervento del legislatore in materia di contratti pubblici di cui al Dlgs. n. 36/2023 è stata integralmente recepita siffatta lettura dell’istituto della proroga, introducendo espressamente – a differenza del passato – all’art 120 due distinti commi che disciplinano le due fattispecie di proroga.

In particolare:

• il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara (c.d. proroga contrattuale):
  • “Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”;
• il comma 11 disciplina, invece, la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore (c.d. proroga tecnica):
  • “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”).

Nella nuova impostazione codicistica la proroga “tecnica” trova una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione, purché concorrano una serie di condizioni “limitative” già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale.

Essa:

• viene essenzialmente circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara;
• deve avere una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione;
• deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.

La sentenza in commento contribuisce, altresì, a chiarire le differenze sostanziali che sussistono con il “rinnovo” del contratto pubblico, istituto che va tenuto ben distinto da quello della proroga.

In generale, in materia di contratti pubblici, il ricorso sia alla proroga che al rinnovo risponde all’esigenza di modificare la durata di un contratto tra la Pubblica Amministrazione e un operatore economico, facendo eseguire a quest’ultimo le medesime prestazioni per un periodo di tempo maggiore rispetto a quello stabilito nel contratto originario.

Tuttavia, mentre con la proroga è consentita la prosecuzione di un contratto prossimo alla scadenza ma non ancora scaduto, il rinnovo determina la ripartenza di un contratto già scaduto.

Un’altra differenza risiede nel fatto che, come già superiormente illustrato, in caso di proroga l’operatore economico contraente è tenuto a proseguire il rapporto contrattuale alle medesime condizioni del contratto originario mentre nel caso di rinnovo lo stesso non è tenuto ad accettare la prosecuzione del rapporto proposta dalla P.A.

Con riferimento alle differenze sussistenti tra i due istituti, la sentenza TAR Puglia n. 1243 del 23 ottobre 2023, richiama i consolidati orientamenti giurisprudenziali, secondo i quali la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867).

Come chiarito dalla costante giurisprudenza che si è occupata del tema, si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 5059 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 3478 del 2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 8219 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020).

È stato, infatti, precisato che sul piano sostanziale il rinnovo contrattuale si contraddistingue “per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157; Cons. Stato, sez. V, 16.02.2023 n. 1635).

Nella fattispecie sottoposta all’esame dei giudici amministrativi è emerso che per la particolare tipologia di servizi da erogare era necessaria l’indizione di una procedura ad hoc e che, trattandosi di servizi di assistenza tecnica specialistica la cui fornitura non poteva essere interrotta, l’Amministrazione, allo scopo di garantire la necessaria continuità del servizio fornito, aveva legittimamente disposto una proroga tecnica, senza che tale proroga potesse essere considerata un illegittimo “affidamento diretto sine die”.

Siffatta proroga, sotto il profilo della durata, risultava espressamente contenuta entro i termini necessari alla conclusione delle procedure, in tal modo palesemente emergendo la natura meramente strumentale e quindi “tecnica”, nel senso sopra indicato, della medesima.